《防范和处置非法集资条例》解读

2021年1月26日,国务院总理李克强签署第737号国务院令,公布了《防范和处置非法集资条例》(以下简称《条例》),该《条例》自2021年5月1日起施行,是我国…

2021126日,国务院总理李克强签署第737号国务院令,公布了《防范和处置非法集资条例》(以下简称《条例》),该《条例》自202151日起施行,是我国第一部专门防范和处置非法集资的行政法规,旨在防范和处置非法集资,防范化解金融风险,保护社会公众合法权益。

 

重点关注:

 

一、明确非法集资的定义

 

非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。

 

《条例》明确了构成非法集资需满足的三要件:一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”,即非法性;二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”,即利诱性;三是“向不特定对象吸收资金”,即社会性。

 

1.非法性:“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”,国务院金融管理部门为“一行两会一局”(“一行”是中国人民银行,“两会”是中国银保监会、中国证监会,“一局”是外汇管理局)。根据现行法律法规,凡是向不特定对象吸收资金的行为(如吸收存款、公开发行证券、公开募集基金、销售保险等),都需经国务院金融管理部门依法许可。

 

2.利诱性:非法集资一般都许诺还本付息。正规金融机构的理财产品均不承诺保本保收益。

 

3.社会性:“向不特定对象吸收资金”。“不特定对象”即社会公众。按照高法院《司法解释》规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法集资。

 

非法集资人,是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人;非法集资协助人,是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。

 

二、非法集资常见手法及套路

 

一是承诺高额回报。不法分子编造“天上掉馅饼”“一夜成富翁”的神话,许诺投资者高额回报。为了骗取更多的人参与集资,非法集资人在集资初期往往按时足额兑现承诺本息,待集资达到一定规模后,便秘密转移资金或携款潜逃,使集资参与人遭受经济损失。

 

二是编造虚假项目。不法分子大多通过注册合法的公司或企业,打着响应国家产业政策、开展创业创新等幌子,编造各种虚假项目,有的甚至组织免费旅游、考察等,骗取社会公众信任。

 

三是以虚假宣传造势。不法分子在宣传上往往一掷千金,聘请明星代言、名人站台,在各大广播电视、网络等媒体发布广告、在著名报刊上刊登专访文章、雇人广为散发宣传单、进行社会捐赠等方式,制造虚假声势。

 

四是利用亲情诱骗。有些非法集资参与人,为了完成或增加自己的业绩,有时采取类传销的手法,不惜利用亲情、地缘关系,编造自己获得高额回报的谎言,拉拢亲朋、同学或邻居加入,使参与人员迅速蔓延,集资规模不断扩大。

 

非法集资违法犯罪分子为了引诱群众达到非法集资目的,通常采取以下手段骗取群众信任。

 

1.装点公司门面,营造实力假象。不法分子往往成立公司,办理工商执照、税务登记等手续,貌似合法,实则没有金融资质。这些公司或办公地点高档豪华,或宣传国资背景,或投入重金通过各类媒体甚至央视进行包装宣传,或在高档场所(如人民大会堂)举行推介会、知识讲座,邀请名人、学者和官员站台造势,展示与领导合影及各种奖项,欺骗性更强。

 

2.编造投资项目,打消群众疑虑。从过去的农林矿业开发、民间借贷、房地产销售、原始股发行、加盟经营等形式逐渐升级包装为投资理财、财富管理、金融互助理财、海外上市、私募股权等形形色色的理财项目,并且承诺有担保、可回购、低风险、高回报等。

 

3.混淆投资概念,加大识别难度。不法分子把在地方股权交易中心挂牌吹成上市,把在美国OTCBB市场挂牌混淆是在纳斯达克上市;有的利用电子黄金、投资基金、网络炒汇等新的名词迷惑群众,假称新投资工具或金融产品;有的利用专卖、代理、加盟连锁、消费增值返利、电子商务等新的经营方式,欺骗群众投资。

 

4.承诺高额回报,编造“致富”神话。高利引诱,是所有诈骗犯罪分子欺骗群众的不二法门。不法分子一开始按时足额兑现先期投入者的本息,然后是拆东墙补西墙,用后来人的钱兑现先前的本息,等达到一定规模后,便秘密转移资金,携款潜逃。

 

三、明确市场监管部门对企业名称等的管理要求

 

金融行业是特许行业,一般市场主体未经许可一律不得从事或者变相从事法定金融业务。“除法律、行政法规和国家另有规定外,企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。

 

四、明确对互联网信息管理及广告监管

 

从近两年突发的非法集资案件分析,通过广告和互联网传播非法集资信息,是非法集资风险扩散、蔓延的重要渠道。因此条例对广告发布规则、相关部门职责等规定了针对性措施:

 

1.禁止违法发布集资类广告信息。除国家另有规定外,任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。

 

2、广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件,核对广告内容,对没有相关证明文件且包含集资内容的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

 

3.互联网信息服务提供者应当加强对用户发布信息的管理,不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息。发现涉嫌非法集资的信息,应当保存有关记录,并向处置非法集资牵头部门报告。

 

五、非法集资”行为的防范与处置

 

国家禁止任何形式的非法集资,对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。

 

处置非法集资牵头部门和行业主管部门、监管部门发现本行政区域或者本行业、领域可能存在非法集资风险的,有权对相关单位和个人进行警示约谈,责令整改。

 

国务院金融管理部门及其分支机构、派出机构,地方人民政府有关部门以及其他有关单位和个人,对处置非法集资工作应当给予支持、配合。任何单位和个人不得阻挠、妨碍处置非法集资工作。

 

1、“非法集资”行为的调查认定

 

处置非法集资牵头部门组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构对本行政区域内下列涉嫌非法集资行为进行调查认定:

 

设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金;

 

以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金;

 

在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中,以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金;

 

违反法律、行政法规或者国家有关规定,通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息;

 

其他涉嫌非法集资的行为。

 

2、“非法集资”行为的调查措施

 

处置非法集资牵头部门组织在调查非法集资行为时,可以采取进入场所调查取证;询问与被调查事件有关的单位和个人,要求其对有关事项作出说明;查阅、复制与与被调查事件有关的文件、资料、电子数据等,对可能被转移隐匿或者毁损的文件、资料、电子设备等予以封存;经处置非法集资牵头部门主要负责人批准依法查询涉嫌非法集资的有关账户等措施。在调查程序上,调查人员不得少于2人,并应当出示执法证件,同时,与被调查事件有关的单位和个人应当配合调查,不得拒绝、阻碍。

 

3.“非法集资”行为的处置措施

 

查封有关经营场所,查封、扣押有关资产;责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金;责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金;经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定,按照规定通知出入境边防检查机关,限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。

 

3.“非法集资”行为的清退资金

 

非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。清退集资资金来源包括:

 

非法集资资金余额;

 

非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;

 

非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;

 

非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;

 

在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;

 

可以作为清退集资资金的其他资产。

 

六、对非法集资相关责任主体的惩处力度

 

非法集资在《刑法》中涉及的主要是第176条非法吸收公众存款罪和第192条集资诈骗罪。

 

《刑法》176条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情形的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照前款的规定处罚。

 

有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

 

《刑法》192条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

《条例》以集资金额和违法所得作为处罚根据,加大对非法集资相关责任主体的惩处力度,除非法集资单位和个人外,还对非法集资单位的主要负责人和直接责任人、非法集资协助人进行处罚。对非法集资人,由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的,还可以根据情节轻重责令停产停业,由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书;对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。对非法集资协助人,由处置非法集资牵头部门给予警告,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

《条例》第三十二条规定:非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时,先清退集资资金。

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